五、論述題：

1.．論述無過錯責(zé)任原則。

答：(1)無過錯責(zé)任原則的概念。無過錯責(zé)任原則，是指行為人損害他人民事權(quán)益，不論行為人有無過錯，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的原則。無過錯責(zé)任原則包含以下兩層含義：

第一，無過錯責(zé)任原則不以行為人的過錯作為侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，無論行為人主觀上有無過錯，都要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

(2)無過錯責(zé)任原則的意義。我國民事立法確立無過錯責(zé)任原則，其意義就在于能夠更好地保護(hù)民事主體的合法權(quán)益，使受害人的損害賠償請求權(quán)更容易得到實(shí)現(xiàn)。關(guān)于這一點(diǎn)，可以在過錯推定與無過錯責(zé)任原則的比較中得到證實(shí)。

(3)無過錯責(zé)任原則的適用范圍。我國《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定適用無過錯責(zé)任原則的具體情形主要是高度危險責(zé)任、產(chǎn)品責(zé)任、環(huán)境污染責(zé)任、飼養(yǎng)動物損害責(zé)任等。

2.論善意取得制度。

答：(1)善意取得的含義。善意取得，是指無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或動產(chǎn)的所 有權(quán)移轉(zhuǎn)給他人或設(shè)定他物權(quán)，受讓人因善意而依法取得該物的所有權(quán)或他物權(quán)的制度。 (2)善意取得的構(gòu)成條件。善意取得應(yīng)具備下列條件：①標(biāo)的物為依法可流通的動產(chǎn)或者不動產(chǎn)。首先，必須是依法可流通的。其次，法律規(guī)定不適用善意取得的動產(chǎn)，依其規(guī)定。如《物權(quán)法》規(guī)定，遺失物所有權(quán)人或者其他權(quán)利人有權(quán)追回遺失物。  ②讓與人對所讓與的標(biāo)的物無處分權(quán)。 ③標(biāo)的物須以合理的價格轉(zhuǎn)讓。  ④受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的。 ⑤轉(zhuǎn)讓行為必須完成了物權(quán)變動的法定公示要求。《物權(quán)法》規(guī)定，轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。 (3)善意取得的法律效果。 ①受讓人取得標(biāo)的物的所有權(quán)。善意取得制度的基本法律效果就是受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)。  ②受讓標(biāo)的物原有權(quán)利消滅。  ③無處分權(quán)人對原所有權(quán)人負(fù)賠償責(zé)任。

3請試論述權(quán)利行使與權(quán)利享有、權(quán)利主張、權(quán)利實(shí)現(xiàn)的區(qū)別

一、權(quán)利行使與權(quán)利享有：權(quán)利之享有，指權(quán)利人有權(quán)利之利益。因權(quán)利系由法律上之力與法律所保護(hù)的利益兩要素構(gòu)成，權(quán)利主體實(shí)際享有此種利益，即為權(quán)利之享有。此系從靜方面觀察。權(quán)利的行使系從動態(tài)觀察，且不限權(quán)利人本人。

二、權(quán)利行使與權(quán)利主張

權(quán)利主張指權(quán)利人向相對人或法院表示自己為某權(quán)利之歸屬這只行為。其范圍狹窄。而權(quán)利行使泛指權(quán)利人依權(quán)利之作用所得為之一切行為，其范圍較廣，權(quán)利之主張亦被包括在內(nèi)

三、權(quán)利行使與權(quán)利實(shí)現(xiàn)

所謂權(quán)利實(shí)現(xiàn)，指權(quán)利之內(nèi)容已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，而權(quán)利行使系指為實(shí)現(xiàn)其內(nèi)容所為之行為。權(quán)利之實(shí)現(xiàn)，大多由于權(quán)利人行使其權(quán)利，但由于義務(wù)人履行義務(wù)而使權(quán)利獲得實(shí)現(xiàn)的情況也不少。通常情形權(quán)利人行使權(quán)利之行為即可導(dǎo)致權(quán)利實(shí)現(xiàn)，但也有若干情形，除權(quán)利行使之行為外，還須有其他事實(shí)。其與權(quán)利的行使，為不同的法律概念。

4論述民法的功能

一、為現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)提供行為規(guī)范。

二、為人權(quán)提供基礎(chǔ)保障。

三、維護(hù)社會公平正義

四、促進(jìn)民主政治

五、維護(hù)公序良俗

5論述法人的本質(zhì)

法人的本質(zhì)，即法人為何能與自然人同樣具有民事權(quán)利能力，成為可以享有權(quán)利負(fù)擔(dān)義務(wù)的民事主體。

1、關(guān)于法人的本質(zhì)，主要有三種學(xué)說，分別是法人擬制說，法人否認(rèn)說和法人實(shí)在說。擬制說認(rèn)為，權(quán)利義務(wù)主體應(yīng)以自然人為限，所謂法人，即法律擬制之人。否認(rèn)說認(rèn)為社會生活中除個人與財產(chǎn)之外，別無所謂法人的存在。該說又分為三種見解：目的財產(chǎn)說，受益人主體說和管理人主體說。法人實(shí)在說認(rèn)為法人有獨(dú)立實(shí)體之存在。該說又分為兩種見解：有機(jī)體說和組織體說。

2、關(guān)于法人本質(zhì)學(xué)說的評論，向來有各種主張。其中法人擬制說乃強(qiáng)調(diào)法人的法律技術(shù)一面。此說與19世紀(jì)的個人主義的法律思想契合。法人實(shí)在說則肯定法人的社會實(shí)在性，其中有機(jī)體說認(rèn)為法人是一種有團(tuán)體意思的社會的有機(jī)體，此說由有機(jī)體理論未免牽強(qiáng)，不如組織體直說更具有說服力，因此組織體說取代擬制說成為現(xiàn)今之通說。

3、我國《民法通則》關(guān)于法人本質(zhì)的規(guī)定：第36條規(guī)定法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力從法人成立時產(chǎn)生，到法人終止時消滅。由此可以判定，我國《民法通則》關(guān)于法人本質(zhì)，采取的是法人實(shí)在說中的組織體說。

6、論述如何適用誠實(shí)信用原則

答：一、具體規(guī)定應(yīng)優(yōu)先適用

當(dāng)關(guān)于待決案件法律有具體規(guī)定時，應(yīng)優(yōu)先適用該具體規(guī)定，而不能適用誠信原則。

二、類推適用等漏洞補(bǔ)充方法應(yīng)優(yōu)先適用

關(guān)于某一案型，無法律規(guī)定即存在法律漏洞時，如果能夠以類推適用等漏洞補(bǔ)充方法予以補(bǔ)充，則應(yīng)以類推適用等方法補(bǔ)充法律漏洞，不得適用誠信原則。

三、適用誠信原則與適用判例

適用誠信原則與適用判例的關(guān)系，應(yīng)區(qū)別兩種情形：

其一，如果適用誠信原則，與適用判例，可得出同一結(jié)論，則應(yīng)適用判例而不適用誠信原則。

其二，如果適用誠信原則，與適用判例，得出相反的結(jié)論，則應(yīng)適用誠信原則，而不適用判例。

7、試述代理權(quán)的性質(zhì)

答：代理權(quán)為整個代理關(guān)系的基礎(chǔ)。代理權(quán)的有無，原則上決定代理行為之是否有效。而關(guān)于代理權(quán)的性質(zhì)，學(xué)說上有不同的見解。

一、否認(rèn)說。認(rèn)為代理不過是特定法律關(guān)系如委任的外部效力，并非獨(dú)立的制度，也無所謂代理權(quán)?，F(xiàn)已為今日學(xué)者所不采。

二、權(quán)力說。代理權(quán)是一種“權(quán)力”，代理是一種“權(quán)力—責(zé)任關(guān)系”。

三、權(quán)利說。此說認(rèn)為代理權(quán)為一種權(quán)利。

四、能力說。此說認(rèn)為代理權(quán)性質(zhì)上與權(quán)利能力、行為能力相同，是一種法律上的能力。

五、地位說。此說認(rèn)為代理權(quán)既非權(quán)利也非能力，而屬于一種法律上的地位。代理人因有此法律上地位，其所為之法律行為的效力得直接歸屬于本人。

以上各學(xué)說中，最具合理性的當(dāng)屬權(quán)力說，也符合我國《民法通則》的規(guī)定。

8.論述意思與表示的故意不一致

意思與表示的故意不一致包括真意保留，虛偽表示，隱藏行為和脫法行為。

1、真意保留，指表意人故意隱匿其真意，而表示與其真意相反的意思表示。真意保留應(yīng)具備以下要件：須有意思表示，須表示與表意人的真意在客觀上不一致，須表意人自己明知其意思與表示的不一致。真意保留的效力原則上有效，例外情形，其不一致為相對人所知，則為無效。

2、虛偽表示，指表意人與相對人通謀而為虛假的意思表示。虛偽表示應(yīng)具備以下要件：須有意思表示，須表示與真意不符須表意人與相對人通謀。虛偽表示的效力，原則上應(yīng)無效，但不得以其無效對抗第三人。

3、隱藏行為，是指隱藏于虛偽表示中以其真意所希望發(fā)生的法律行為。隱藏行為是否有效應(yīng)適用關(guān)于該行為的法律規(guī)定。

4、脫法行為，之以迂回手段規(guī)避強(qiáng)行規(guī)定之行為。被規(guī)避的強(qiáng)行規(guī)定常為禁止性規(guī)定。當(dāng)事人的目的在于達(dá)到法律所不許之效果。

9、法律行為無效的原因

無效的法律行為，指因欠缺法律行為的生效要件在法律上確定、當(dāng)然、完全不發(fā)生行為人預(yù)期之效力的行為。

法律行為無效的原因，主要有違反公序良俗和違反強(qiáng)行法。

1）、違反公序良俗，是現(xiàn)代法律行為無效最重要的原因。公序良俗屬于不確定概念和一般條款，其內(nèi)涵和外延都不確定。公序良俗違反行為主要包括危害國家公序行為類型、危害家庭關(guān)系行為類型、射幸行為類型、限制經(jīng)濟(jì)自由行為類型等。

2）、違反強(qiáng)行法的法律行為無效，是各國立法和民法理論一致認(rèn)可的規(guī)定。強(qiáng)行規(guī)范指不問當(dāng)事人意思如何，必須使用之規(guī)范，其目的在于禁止當(dāng)事人損害國家利益、社會公共利益或他人利益的行為。依中國民法現(xiàn)行規(guī)定，違反強(qiáng)行法之法律行為絕對無效，此種效果過于僵化，解釋上應(yīng)采取較靈活的立場。

10、試述人格權(quán)的性質(zhì)

(1)人格權(quán)為非財產(chǎn)權(quán)(2)人格權(quán)為支配權(quán)(3)人格權(quán)為絕對權(quán)(4)人格權(quán)為專屬權(quán)

11、民法的特征？

1．民法規(guī)范是強(qiáng)制性和任意性的結(jié)合。民法規(guī)范中，既有強(qiáng)制性規(guī)范，又有任意性規(guī)范。前者是指法律的規(guī)定具有剛性的約束力，民事主體只能遵守和服從，不得任意創(chuàng)設(shè)、變更和消滅；后者是指法律允許民事主體在法律許可的范圍內(nèi)，通過雙方共同意志或一方當(dāng)事人的意思表示即可設(shè)立、變更和消滅民事關(guān)系。2．民法的調(diào)整方法體現(xiàn)了民事主體意思自治性和國家意志強(qiáng)制性的結(jié)合，并側(cè)重體現(xiàn)前者。民法的調(diào)整對象為平等性的財產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系、知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系，由此決定子民事主體法律地位平等，民法實(shí)行民事主體意思自治原則。因此，民法的調(diào)整方法首先體現(xiàn)了民事主體的意思自治性。3．民法規(guī)范兼有民事主體的行為規(guī)范和司法機(jī)關(guān)裁判準(zhǔn)據(jù)法的特性。一方面，民法是民事主體的行為準(zhǔn)則，是民事主體的活動綱領(lǐng)，它通過對民事主體民事權(quán)利、義務(wù)的具體規(guī)定，為民事主體提供行為模式；另一方面，它又是人民法院對民事主體之間發(fā)生的民事糾紛予以裁判的法律依據(jù)。因此，民法既是行為規(guī)范，又是裁判規(guī)范。

12、論民法關(guān)系的構(gòu)成要素？

答：民法關(guān)系的構(gòu)成要素是指構(gòu)成某一民法關(guān)系所必須具備的因素或者條件。任何民法關(guān)系都必須具備主體、內(nèi)容和客體三要素，缺少其中一個要素，都不構(gòu)成民法關(guān)系。

（一）民法關(guān)系的主體，也稱民事主體，是指參加民法關(guān)系，并在其中享受民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的當(dāng)事人。它是一切民法關(guān)系得以展開的前提，也是一切民法制度實(shí)現(xiàn)價值的最終歸宿。我國民事主體的種類主要包括：自然人、法人、合伙、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶以及其他民事主體等。

（二）民法關(guān)系的內(nèi)容，是指民法確認(rèn)的民事主體享有的民事權(quán)利和承擔(dān)的民事義務(wù)的總和。因此，民法關(guān)系體現(xiàn)了民事主體之間的民事權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，是民法調(diào)整的社會關(guān)系在法律上的表現(xiàn)。民法關(guān)系的內(nèi)容在民法關(guān)系中居于核心地位，體現(xiàn)在：

1、民法關(guān)系的內(nèi)容是構(gòu)成民法關(guān)系必不可少的要素之一；2、民法關(guān)系既是把民事主體與民事客體聯(lián)系起來的中介和橋梁；3、民法關(guān)系的內(nèi)容直接決定著民法關(guān)系的性質(zhì)以及民法關(guān)系之間的區(qū)別；

4、民法關(guān)系是實(shí)現(xiàn)民法功能的必要手段。

（三）民法關(guān)系的客體，也稱民事權(quán)利的客體，它是民事權(quán)利、義務(wù)的附載體，是民事權(quán)利的客觀表現(xiàn)形式，是民事主體為了實(shí)現(xiàn)其民事權(quán)利和民事利益而按照其意思能夠支配的對象或目標(biāo)。

六、案例分析題：

1．王某與李某系好朋友，王某酷愛集郵，但由于經(jīng)濟(jì)上不富裕，很多郵票無法購得。后經(jīng)人點(diǎn)撥，心生一計，他以李某的名義、地址在某雜志上刊登一則征婚啟事。此后，李某收到大量異性來信，要求與其建立戀愛關(guān)系。王某從這些來信上挑選了大量郵票，而李某并不知怎么回事，其女朋友得知此事與其大吵一架后分手了。李某只覺得委屈，整天悶悶不樂。后王某將此事告知李某，李某十分氣憤，要求王某公開賠禮道歉、消除影響并賠償損失，王某不同意，李某便以侵害其姓名權(quán)為由訴到法院。問：

(1)本案中李某的名譽(yù)權(quán)是否受到了侵害?

(2)你認(rèn)為法院應(yīng)當(dāng)怎樣判決?

答：(1)李某的名譽(yù)權(quán)受到了侵害。理由：本案王某以正在談戀愛的李某的名義登征婚廣告，無疑降低了李某的社會評價。王某的行為給李某的名譽(yù)造成一定的影響，侵害了李某的名譽(yù)權(quán)。當(dāng)然，這是由于侵害李某的姓名權(quán)而引起的，屬于侵權(quán)行為的競合。

(2)法院應(yīng)當(dāng)以姓名權(quán)侵權(quán)為案由，認(rèn)定王某侵害了李某的姓名權(quán)，并判決其承擔(dān)賠禮道歉、消除影響以及賠償損失的民事責(zé)任。因?yàn)?，王某是未?jīng)李某同意而以李某名義刊登征婚啟事的，屬于典型的侵害他人姓名權(quán)的行為。

2．甲公司將價值為20萬元的10臺筆記本電腦存放在乙倉庫，約定存放期為3個月，保管費(fèi)為1萬元。存放3個月后，甲公司因資金周轉(zhuǎn)困難，要求倉庫允許其先將10臺電腦提走，一周內(nèi)即付清保管費(fèi)。乙倉庫不同意，并將10臺電腦全部扣留。半個月后，該倉庫遭雷擊失火，l0臺電腦全部燒毀。甲公司無法向用戶交貨，經(jīng)法院判決支付給用戶違約金4萬元。問：

(1)乙倉庫扣留全部10臺電腦的行為是否正當(dāng)?為什么?

(2)乙倉庫對甲公司的損失是否承擔(dān)賠償責(zé)任?為什么?

答：(1)乙倉庫扣留全部10臺電腦的行為是不當(dāng)?shù)?。理由：《?dān)保法》第85條規(guī)定，留置的財產(chǎn)為可分物的，留置物的價值應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于債務(wù)的金額。本案中甲公司欠乙倉庫僅1萬元，乙倉庫留置1臺電腦足矣，故乙倉庫留置另外9臺電腦的行為顯系不當(dāng)。可以說，倉庫只有權(quán)留置1臺電腦，另外9臺電腦則無權(quán)留置。

(2)乙倉庫對甲公司的損失應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。理由：因?yàn)閭}庫只有權(quán)留置1臺電腦，另外9臺電腦則無權(quán)留置，對于無權(quán)占有的財產(chǎn)發(fā)生意外毀損應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，相應(yīng)比例的間接損失也應(yīng)承擔(dān)。

3．某甲是一位養(yǎng)牛專業(yè)戶，一日某甲的一頭奶牛生了重病，醫(yī)治數(shù)日未有好轉(zhuǎn)，某甲害怕該牛的病有傳染性，一旦傳染給其他的牛，損失將會很慘重，因此某甲便將該牛拋棄在野外。某乙賣完?；丶彝窘?jīng)此地時，發(fā)現(xiàn)了該病牛。某乙將該牛拉回自家中，經(jīng)過精心喂養(yǎng)和醫(yī)治，此牛病愈且成為了一頭高產(chǎn)奶牛。事后，某甲聽說此事，要求某乙將牛還給他，他愿如數(shù)支付某乙喂養(yǎng)該牛期間的合理費(fèi)用，某乙回應(yīng)，給出什么樣的條件也堅決不答應(yīng)返還該牛。問： (1)某甲的要求是否合理?為什么? (2)某乙的態(tài)度是否合法?為什么?  

答：(1)不合理。理由：因?yàn)樵撆Ｊ悄臣字鲃訏仐壍?，而非丟失的。如果是丟失或走失的，那么，某甲和某乙之間形成無因管理之債。本案中，該牛是由某甲拋棄的，某甲因此喪失了對該牛的所有權(quán)，某甲與某乙之間沒有形成債的關(guān)系，某甲自然也不能以債權(quán)人的身份要求某乙返還該牛。  (2)合法。理由：因?yàn)?，某甲拋棄該?/span>的行為使其對該牛的所有權(quán)消滅；拾得該牛的行為是先占而取得，因此某乙對該牛擁有所有權(quán)，某乙有權(quán)拒絕返還該牛。

4．甲、乙簽訂一批陶瓷制品的買賣合同，合同約定由甲負(fù)責(zé)代辦托運(yùn)。甲遂與丙物流運(yùn)輸公司簽訂運(yùn)輸合同，合同中載明乙為收貨人。運(yùn)輸途中，因丙的駕駛員丁的重大過失致使發(fā)生三車追尾的連環(huán)交通事故，使該批貨物嚴(yán)重受損，無法向乙按約定時間交貨。問：(1)上述案件中存在幾個合同關(guān)系?分別是什么合同關(guān)系? (2)乙應(yīng)向誰主張權(quán)利?為什么?

答：(1)存在兩個合同法律關(guān)系。它們分別是：甲與乙之間的貨物買賣合同關(guān)系和甲與丙之間的貨物運(yùn)輸合同關(guān)系。  (2)乙應(yīng)向甲主張權(quán)利。理由：乙與甲之間存在買賣合同關(guān)系，依照法律規(guī)定，當(dāng)事人一方由于第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。本案中，甲由于丙的原因不能向乙如約履行義務(wù)，依法應(yīng)向乙承擔(dān)違約責(zé)任；而乙與丙之間沒有直接的法律關(guān)系，基于合同的相對性，乙不能向丙提出賠償請求。